INFORMAÇÃO
Factos
O consulente é médico ginecologista-obstetra e trabalha num hospital público que na sua área de influência tem uma crescente comunidade da religião muçulmana com uma interpretação radical na interpretação dos seus textos religiosos.
Na maioria dos casos que o consulente particulariza, os médicos só conseguem comunicar com os maridos das grávidas e muitas vezes apenas em inglês sendo que comumente, quando a esposa se exprime, o marido é o seu intérprete.
Com efeito, nas escassas situações em que é possível a comunicação com a mulher, a sua opinião é “filtrada” pelo marido.
Frequentemente, os membros dessa comunidade, designadamente os maridos das grávidas, recusam a presença de profissionais de saúde do sexo masculino em qualquer procedimento o que, no entender do consulente, faz pressupor que não agindo em conformidade com as suas vontades a actuação do médico seja considerada uma agressão à grávida.
Conclui o consulente que as equipas de urgência do seu hospital são constituídas por elementos de ambos os sexos e na área médica por internos e especialistas sendo que numa multiplicidade de actos médicos é mandatória a presença de um especialista que, em muitas das situações, é do sexo masculino.
O médico faz ainda nota que no hospital em causa ocorrem semanalmente diversos casos como o descrito.
Perante este quadro o consulente coloca as seguintes questões:
- É legal um paciente/uma comunidade recusar uma observação apenas com base no sexo do médico/médica? Não fere isto um princípio constitucional de não discriminação com base no género?
- Em caso de necessidade de intervenção do elemento masculino por não haver especialista feminino ou por esta não se sentir capaz de interpretar ou resolver determinada situação urgente qual a responsabilidade da equipa médica perante um desfecho adverso? Recordo que em muitos casos qualquer consentimento informado escrito será facilmente decretado ilegal sobretudo porque a paciente/grávida não consegue interpretar um texto em português e muitas vezes em inglês e sobretudo em contexto de urgência ninguém irá conseguir em tempo útil um texto em farsi ou noutra língua conhecida pelas pacientes.
Atentemos, antes de mais, ao preceituado estatutário e deontológico em vigor e que pode enquadrar o problema em análise:
Estatuto da Ordem dos Médicos Artigo 135.º
Princípios gerais de conduta
1 — O médico deve exercer a sua profissão de acordo com a leges artis com o maior respeito pelo direito à saúde das pessoas e da comunidade. (…)
5 — O médico deve prestar a sua atividade profissional sem qualquer forma de discriminação.
6 — O médico, na medida das suas possibilidades, conhecimentos e experiência, deve, em qualquer lugar ou circunstância, prestar tratamento de urgência a pessoas que se encontrem em perigo imediato, independentemente da sua função específica ou da sua formação (…)
8 — O médico deve cuidar da permanente atualização da sua cultura científica e da sua preparação técnica, sendo dever ético fundamental o exercício profissional diligente e tecnicamente adequado às regras da arte médica.
9 — O médico deve ter comportamento público e profissional adequado à dignidade da sua profissão, sem prejuízo dos seus direitos de cidadania e liberdade individual. (…)
Artigo 137.º Princípio geral de colaboração
(…) 3 — O médico pode, ainda, recusar a sua colaboração em situações concretas relativamente às quais invoque o direito à objeção de consciência.
Artigo 138.º Objeção de consciência
1 — O médico tem o direito de recusar a prática de ato da sua profissão quando tal prática entre em conflito com a sua consciência e ofenda os seus princípios éticos, morais, religiosos, filosóficos, ideológicos ou humanitários.
2 — A objeção de consciência é manifestada perante situações concretas, em documento que pode ser registado na Ordem, assinado pelo médico objetor e comunicado ao diretor clínico do estabelecimento de saúde, devendo a sua decisão ser comunicada ao doente, ou a quem no seu lugar prestar o consentimento, em tempo útil.
3 — A objeção de consciência não pode ser invocada em situação urgente e que implique perigo de vida ou grave dano para a saúde, se não houver outro médico disponível a quem o doente possa
4 — O médico objetor não pode sofrer qualquer prejuízo pessoal ou profissional pelo exercício do seu direito à objeção de consciência.
Código Deontológico(1)
Artigo 4.º Princípios gerais de conduta
1 — O médico deve exercer a sua profissão de acordo com as leges artis com o maior respeito pelo direito à saúde das pessoas e da comunidade. (…)
5 — O médico deve prestar a sua atividade profissional sem qualquer forma de discriminação. (…)
Artigo 14.º Dever de respeito
(…) 2 — A idade, o sexo, as convicções do doente, bem como a natureza da doença devem ser tidos em consideração no exame clínico e tratamento do doente. (…)
Artigo 16.º Direito de recusa de assistência
1 — O médico pode recusar-se a prestar assistência a um doente, exceto quando este se encontrar em perigo iminente de vida ou não existir outro médico com a qualificação adequada a quem o doente possa recorrer.
2 — O médico pode recusar continuar a prestar assistência a um doente, quando se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos:
a) Não haja prejuízo para o doente, por lhe ser possível assegurar assistência por médico com a qualificação adequada;
b) O médico forneça os esclarecimentos necessários para a regular continuidade do tratamento;
c) O médico advirta o doente ou a família com a antecedência necessária a assegurar a substituição. (…)
Artigo 19.º Esclarecimento do médico ao doente
(…) 2 — O esclarecimento deve ser prestado previamente e incidir sobre os aspetos relevantes de atos e práticas, dos seus objetivos e consequências funcionais, permitindo que o doente possa consentir em consciência. (…)
4 — O esclarecimento deve ter em conta o estado emocional do doente, a sua capacidade de compreensão e o seu nível cultural.
5 — O esclarecimento deve ser feito, sempre que possível, em função dos dados probabilísticos e facultando ao doente as informações necessárias para que possa ter uma visão clara da situação clínica e tomar uma decisão consciente.
Artigo 20.º Consentimento do doente
1 — O consentimento do doente só é válido se este, no momento em que o dá, tiver capacidade de decidir livremente, se estiver na posse da informação relevante e se for dado na ausência de coações físicas ou morais. 2 — Entre o esclarecimento e o consentimento deverá existir, sempre que possível, um intervalo de tempo que permita ao doente refletir e aconselhar -se.
3 — O médico deve aceitar e pode sugerir que o doente procure outra opinião médica, particularmente se a decisão envolver riscos significativos ou graves consequências para a sua saúde e vida.
Artigo 21.º
Doentes incapazes de dar o consentimento
(…) 4 — A atuação dos médicos deve ter sempre como finalidade a defesa dos melhores interesses dos doentes, e em especial dos doentes incapazes de comunicarem a sua vontade. (…)
Artigo 22.º Consentimento presumido
O médico deve presumir o consentimento dos doentes nos seguintes casos:
a) Em situações de urgência, quando não for possível obter o consentimento do doente e desde que não haja qualquer indicação segura de que o doente recusaria a intervenção se tivesse a possibilidade de manifestar a sua vontade;
b) Quando só puder ser obtido com adiamento que implique perigo para a vida ou perigo grave para a saúde;
c) Quando tiver sido dado para certa intervenção ou tratamento, tendo vindo a realizar -se outro diferente, por se ter revelado imposto como meio para evitar perigo para a vida ou perigo grave para a saúde, salvo se se verificarem circunstâncias que permitam concluir com segurança que o consentimento seria
Artigo 24.º
Recusa de exames e tratamentos
1 — Se o doente, a família ou o representante legal, esgotadas todas as formas de esclarecimento adequadas, recusarem os exames ou tratamentos indicados pelo médico, pode este recusar -se a assisti-lo nos termos do artigo º, sem prejuízo do disposto na parte final do n.º 7 do artigo 21.º(2).
2 — Em caso de perigo de vida de doente com capacidade para decidir, a recusa de tratamento imediato que a situação imponha só pode ser feita pelo próprio doente, expressa e livremente.
Artigo 26.º Respeito pelas crenças e interesses do doente
1 — O médico deve respeitar as opções religiosas, filosóficas ou ideológicas e os interesses legítimos do doente.
2 — O doente tem direito a receber ou a recusar conforto moral e espiritual, nomeadamente o auxílio de um membro qualificado da sua própria religião.
3 — Se o doente ou, na incapacidade deste, os seus familiares ou representantes legais quiserem chamar um ministro ou outro membro de qualquer culto, um notário ou outra entidade legalmente competente, o médico tem o dever de o possibilitar no momento que considere mais oportuno.
Vejamos o que se nos oferece dizer:
No que atine à legalidade de uma pessoa/comunidade recusar uma observação apenas com base no sexo do médico/médica?
Uma doente/grávida, com base nas suas convicções religiosas e/ou culturais, pode recusar a sua observação por parte de um médico, sendo este direito uma das múltiplas expressões do princípio da autonomia que obriga ao respeito pela vontade da paciente(3).
Na dialéctica desta matéria o que podemos questionar é se em muitos dos casos com os quais os médicos se confrontam há uma efectiva e livre expressão de vontade que determina uma verdadeira recusa de consentimento(4).
Não obstante temos de partir do pressuposto de que as convicções religiosas e culturais das comunidades em causa estão enraizadas na vivência das doentes/grávidas que acedem ao serviço do consulente e que, nessa medida e por princípio, a sua recusa é válida(5), sem prejuízo do que infra se dirá.
Assim, se o serviço de G/O dispuser de outro profissional com a mesma habilitação e dentro dos requisitos de género exigidos pela paciente, faz sentido que se organize por forma a proporcionar a satisfação da vontade destas doentes /grávidas.
Não obstante, a flexibilização que prefiguramos não pode perturbar o equilíbrio das equipas e a qualidade de prestação de cuidados de saúde o que tornará certamente, na prática, difícil, adequar a organização do serviço.
Assim se a equipa médica não dispuser, em tempo, das condições para a prestação dos cuidados como pretendido pelas doentes/grávidas, deverão os responsáveis médicos informar a doente e a família de tal condicionamento explicando as consequências da sua escolha e aconselhando, quando a situação não for efectivamente emergente ou urgente, a que se desloquem a outra unidade de saúde para que lhe possam ser proporcionadas as condições pretendidas.(6)
No quadro que prefigurámos acima ficariam, em tese, assegurados o respeito pelas crenças religiosas e pela cultura da mulher/grávida/família.
Na senda do que ficou dito intercalamos a segunda questão proposta com os problemas relacionados com a informação e o consentimento:
Em caso de necessidade de intervenção do elemento masculino por não haver especialista feminino ou por esta não se sentir capaz de interpretar ou resolver determinada situação urgente qual a responsabilidade da equipa médica perante um desfecho adverso?
Se a unidade de saúde, que neste caso é uma urgência hospitalar de Ginecologia/Obstetrícia, não dispuser de meios humanos que permitam a adequação pretendida, os médicos responsáveis têm o dever de prestar essa informação ainda que de forma oral perante a grávida(7), o marido/família e os profissionais de saúde do hospital que possam testemunhar a informação, designadamente sobre os riscos inerentes às exigências da mulher/grávida/família e à sua recusa na execução do tratamento(8).
A apreensão desta realidade e da habitualidade que o consulente alega poderia determinar a existência de formulários bilingues com a previsão das hipóteses mais comuns, quer na língua mãe (ou na mais compreensível) dessas comunidades(9), quer em português, para que a doente se apercebesse dos riscos mais frequentes e dos que não sendo frequentes são os mais graves na patologia/situação e que possam ocorrer em razão da recusa do tratamento.
Isto porque a doente/grávida em causa tem de ser considerada, em princípio, como juridicamente capaz para o consentimento não fazendo sentido nem tendo validade a “falta de autorização” para o tratamento por parte do marido ou de outro familiar.
Entendemos também que não é concebível dar por assente a presunção da falta de consentimento nas mulheres destas comunidades pelo que se defende que, em todas as situações, terá de existir um efectivo esforço no sentido de ser facultada a informação devida e adequada sobre as consequências da sua decisão (ou do marido) e dos riscos inerentes ao não tratamento(10).
Não havendo a possibilidade de prestar os serviços da forma pretendida pela paciente/família com a segurança devida e estabelecida não são os médicos ou as unidades de saúde que têm de assumir os ónus mas antes sim os doentes que os recusam(11) (12).
As consequências da recusa de um tratamento deve ser, quanto possível, claramente explicitado à paciente.
A doente/grávida terá de ser perentória na sua decisão de recusa que genericamente tem de ser expressa por escrito ou, pelo menos, devidamente testemunhada caso não seja possível a sua transmissão /confirmação escrita.
Dito isto, tendo em atenção o facto de estarmos numa urgência hospitalar com a eventualidade de não ser possível a referenciação da paciente a uma outra unidade com as condições pretendidas pela doente e/ou familiares, de não ser exequível a alteração da equipa, da doente não compreender os riscos que acima apontámos, dela própria não se fazer entender nem conseguir transmitir a sua efectiva vontade os médicos têm de ponderar o conflito de interesses entre a presunção de recusa de tratamento e o dever de actuar para salvaguardar a saúde e/ou a vida da paciente/grávida.
Neste dilema onde o médico tem dificuldade em alcançar a expressão da autonomia da doente e sempre que possa estar em perigo o bem-estar, a saúde ou a vida da doente deve convocar para o seu juízo e actuação os princípios éticos da beneficência e do “melhor interesse do paciente” e agir no âmbito das regras normais do serviço e segundo a leges artis, ainda que em confronto com a vontade do marido ou da família.
Mas podemos ir mais longe se prefigurarmos a recusa de uma mulher grávida ou do seu marido na prestação de cuidados urgentes quando aquela esteja em trabalho de parto(13).
De facto, quando se confronta com interesses alheios, o primado da autonomia esmorece.
Ao direito de “liberdade e autodeterminação” da mãe, sobrepõe-se o direito à vida da futura criança. Há, pois, um conflito entre o interesse de autodeterminação da mulher e o interesse à saúde e à vida do nascituro.
Será que a mãe tem legitimidade para consentir numa agressão a um bem jurídico eminentemente pessoal do nascituro?
Pensamos que não pelo que entendemos que a vontade manifestada pela mãe não deverá ser relevante, porquanto a vida do filho não está já no seu âmbito de disposição.
Assim, se por razões de consciência a opção do médico for a de efectuar a intervenção contra a vontade da grávida, ele incorre na prática de um crime de intervenção médico- cirúrgica arbitrária, previsto e punido pelo artigo 156º do C. Penal, pois não respeitou a decisão da paciente, intervindo sem consentimento. Como no caso presente não se aplicam quaisquer das causas de não punição, o médico terá eventualmente de responder em Tribunal, caso a ofendida apresente queixa.
Nessa hipótese, o médico deverá alegar que estava perante um conflito de deveres (art. 36º do C. Penal)(14). Ou seja, respeitava a vontade da paciente, correndo o risco de perder a mãe e o filho ou cumpria a sua função e salvava ambas as vidas ou mesmo só uma.
Neste caso, o médico deverá decidir de acordo com a sua consciência, sabendo sempre que o comportamento adoptado, poderá não ser considerado ilícito por se encontrar perante um dilema, um conflito de deveres: a Vida versus a Liberdade.
Se a grávida mantiver a sua recusa face às condições relacionadas com a constituição da equipa de urgência numa efectiva situação de urgência ou emergência, em trabalho de parto, e esta for de molde a recear perigo para a vida ou grave dano para a saúde do filho deve dar-se prevalência à decisão médica de tratamento.
Com efeito, os nascituros não são “propriedade” dos pais e sem prejuízo da decisão que o médico possa assumir nos termos do parágrafo anterior poderá, ainda e se as circunstâncias de tempo o permitirem, acionar um mecanismo de suprimento judicial do consentimento que permitem que o Tribunal resolva com a devida celeridade a questão em apreço.
Podem, assim, os médicos, para reforço da segurança da sua decisão, comunicar estas situações ao Ministério Público de forma a suprir a vontade do marido e a pretensa vontade da grávida em só aceitar um tratamento nas condições que a sua cultura impõe já que o que está aqui em causa é a vida do terceiro nascituro.
Poderemos assim dizer sem recorrer a causas justificativas que por um mecanismo judicial célere se pode corrigir em benefício do nascituro uma situação de claro abuso de direito por parte dos pais.
Ou seja, nesta vertente específica, os médicos devem respeitar a vontade dos seus pacientes até onde for possível ou, dito de outra forma, devem ponderar os interesses em jogo na situação concreta e fazer prevalecer sobre a autonomia dos pais, o bem estar, saúde ou vida do nascituro.
Em conclusão e respondendo sinteticamente às questões formuladas pelo consulente:
- Uma doente/grávida, com base nas suas convicções religiosas e/ou culturais, pode recusar a sua observação por parte de um médico, em razão do género, sendo este direito uma das múltiplas expressões do princípio da autonomia que obriga ao respeito pela vontade da paciente;
- Se o serviço de G/O dispuser de outro profissional com a mesma habilitação e dentro dos requisitos de género exigidos pela paciente, faz sentido que se organize por forma a proporcionar a satisfação da vontade destas doentes /grávidas;
- Se a equipa médica da urgência de G/O não dispuser, em tempo, das condições para a prestação dos cuidados como pretendido pelas doentes/grávidas, deverão os responsáveis médicos informar a doente e a família de tal condicionamento explicando as consequências da sua escolha e aconselhando, quando a situação não for efectivamente emergente ou urgente, a que se desloquem a outra unidade de saúde que lhe possa proporcionar as condições pretendidas;
- A informação pode ser prestada oralmente perante a grávida, o marido/família e os profissionais de saúde do hospital que a possam testemunhar, designadamente sobre os riscos inerentes às exigências da mulher/grávida/família e à sua recusa na execução do tratamento;
- Não havendo a possibilidade de prestar os serviços da forma pretendida pela paciente/família com a segurança devida e estabelecida não são os médicos ou as unidades de saúde que têm de assumir os ónus mas antes sim os doentes que os
- A doente/grávida terá de ser perentória na sua decisão de recusa que genericamente tem de ser expressa por escrito ou, pelo menos, devidamente testemunhada caso não seja possível a sua transmissão /confirmação escrita.
- Para tanto os serviços que referenciam a habitualidade destas situações deverão providenciar um documento bilingue (língua mãe da comunidade e português) onde possa ficar expressa a renúncia e a doente/grávida assine ou coloque a sua impressão digital;
- Na eventualidade de não ser possível a referenciação da paciente a uma outra unidade com as condições pretendidas pela doente e/ou familiares, de não ser exequível a alteração da equipa, da doente não compreender os riscos que acima apontámos, dela própria não se fazer entender nem conseguir transmitir a sua efectiva vontade, os médicos têm de ponderar o conflito de interesses entre a presunção de recusa de tratamento e o dever de actuar para salvaguardar a saúde e/ou a vida da paciente/grávida e sempre que possa estar em perigo o bem–estar, a saúde ou a vida da doente deve convocar para o seu juízo e actuação os princípios éticos da beneficência e do “melhor interesse do paciente” e agir no âmbito das regras normais do serviço e segundo a leges artis, ainda que em confronto com a vontade do marido ou da família;
- Se a grávida mantiver a sua recusa face às condições relacionadas com a constituição da equipa de urgência numa efectiva situação de urgência ou emergência, em trabalho de parto, e esta for de molde a recear perigo para a vida ou grave dano para a saúde do filho deve dar-se prevalência à decisão médica de tratamento;
- Podem os médicos, para reforço da segurança da sua decisão, comunicar as situações do último parágrafos ao Ministério Público de forma a suprir a vontade do marido e a pretensa vontade da grávida em só aceitar um tratamento nas condições que a sua cultura impõe já que o que está aqui em causa é a vida do terceiro nascituro.
O Consultor Jurídico
Paulo Sancho 2019.02.13
Referências
(1) Aprovado pelo Regulamento 707/2016, publicado no Dr, 2ª série de 21 de Julho de 2016
(2) Artº 21, nº 7 do CDOM — Cabe ao médico ponderar, em cada caso, a necessidade de requerer ao tribunal o suprimento judicial de consentimento do doente.
(3) “No plano dos direitos fundamentais, reconhece-se um direito à recusa de tratamentos médicos, mesmo que pareça irrazoável, fundado quer no direito à integridade física e moral (art.25.º, n.º1 CRP), quer ainda na liberdade de consciência (incluindo a religiosa) (art. 41.º CRP)”, in “Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica”, pág. 548, Professor Doutor André Gonçalo Dias Pereira
– Coimbra Editora – Fevereiro de 2015
(4) “O consentimento informado é uma dimensão cristalizada do princípio da autonomia e só há real autonomia com cabal esclarecimento. Finalmente o paciente tem de consentir (ou recusar) o tratamento de livre vontade, sem coação ou vícios da vontade. Trata-se aqui da explicitação das exigências fundamentais de todo o acto jurídico–civil (ao menos no domínio dos actos pessoais: a liberdade e a consciência da declaração).” in “O Consentimento Informado na Relação Médico-Paciente”, pág.130, André Gonçalo Dias Pereira – Coimbra Editora 2004
(5) Em muitas comunidades a vontade do individuo pode ter uma dominante de cariz cultural, religioso ou ideológica que determine actuações que não são, de todo, consonantes com os valores actualmente prevalecentes na sociedade portuguesa o que pode afectar significativamente o juízo da sua autonomia.
(6) “Entre as consequências da falta de colaboração do doente, ou da colaboração deficiente, situam-se a impossibilidade de responsabilizar o agente médico por uma actuação técnica incorrecta e a possibilidade de o médico recusar a assistência ou a prática de um acto médico, desde que não esteja em causa perigo para a vida, ou para a integridade física do paciente, ou individualizando o regular acompanhamento profissional do paciente por outro médico.” in “Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica”, pág. 382, Professor Doutor André Gonçalo Dias Pereira – Coimbra Editora
– Fevereiro de 2015
(7) Na optimização de soluções, em Hospital com casos recorrentes, poderia equacionar-se a articulação com um tradutor.
(8) Pela frequência das ocorrências que o consulente refere deveriam estar referenciadas pela DGS as unidades hospitalares com condições para o atendimento dos cidadãos destas comunidades por forma a que aquelas fossem contactáveis em cada momento e dessa forma reconduzidas as mulheres/grávidas/família para tais unidades.
(9) Não podemos deixar de introduzir mais uma variante que se prende com o grau de literacia da doente/grávida que no caso desta ser analfabeta implica sempre a transmissão oral da informação, o que reforça a recomendação da utilização de um tradutor.
(10)O paciente tem o direito de recusar o tratamento proposto, mas o médico deve assumir aqui a sua condição de conselheiro e não deve abandonar o paciente, sem pelo menos o ter informado das consequências e dos riscos que a sua recusa implica.” in “O Consentimento Informado na Relação Médico-Paciente”, pág. 419, André Gonçalo Dias Pereira – Coimbra Editora 2004
(11) Lei de Bases da Saúde – Base V – Direitos e deveres dos cidadãos
1 – Os cidadãos são os primeiros responsáveis pela sua própria saúde, individual e colectiva, tendo o dever de a defender e promover. (…)
(12) Base XIV – Estatuto dos utentes (…)
2 – Os utentes devem:
a) Respeitar os direitos dos outros utentes;
b) Observar as regras sobre a organização e o funcionamento dos serviços e estabelecimentos;
c) Colaborar com os profissionais de saúde em relação à sua própria situação;
d) Utilizar os serviços de acordo com as regras estabelecidas;
e) (…)
(13) Da leitura do artigo 136.º do Código Penal (Infanticídio) retira-se que a vida (e não já a vida intra uterina), para o direito penal, existe a partir do momento do início do trabalho de parto. O início do referido trabalho de parto é definido pelas leges artis da especialidade de G/O. Note-se que o Infanticídio é já um crime contra a vida (Cap. I, do Título I do Livro II – Parte Especial do CP).
(14) Artigo 36º Conflito de deveres
1 – Não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas de autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar.
2- O dever de obediência hierárquica cessa quando conduzir à prática de um crime.